Breves consideraciones sobre la renegociación de los contratos administrativos

El contrato administrativo puede definirse como todo acuerdo de voluntades generador de obligaciones, celebrado por un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa para el cumplimiento de determinados fines públicos, y caracterizado por un régimen exorbitante del derecho privado, comportando en definitiva, una especie dentro del género de los contratos públicos.
Pasando por alto -adrede- el debate que se suscitara a partir del momento en que se calificara a la teoría tradicional del contrato administrativo como «peligrosa e inútil» (1); entendemos que la figura «contrato» pertenece al derecho en general, y no sólo al derecho privado, ergo, no se trata en modo alguno de una figura exclusiva o privativa de ninguna rama del derecho.
De ahí que también se la conciba en el derecho público, «administrativo» en la especie, si bien en este último supuesto el «contrato» aparece caracterizado por las respectivas notas propias de este último: desigualdad de las partes, prerrogativas especiales correspondientes a la Administración Pública durante el lapso de ejecución y vigencia del contrato y finalidad propia de la Administración Pública, es decir, cumplimiento de fines estatales típicos.
No obstante, sus elementos esenciales emergen de las normas del derecho privado, esto es, sujetos, consentimiento, objeto, causa, forma y finalidad.
Pero a pesar de sus notas especiales, el contrato administrativo «stricto sensu» -realizado por entes públicos entre sí o entre entes públicos y administrados- es perfectamente concebible. (2)
Y esta lógica asimilación, se extiende naturalmente a la revisión y renegociación de los mismos cuando se ve afectado el interés público comprometido, o el equilibrio contractual.
En efecto, etimológicamente, el vocablo revisión refiere a la «acción de revisar», en tanto que revisar significa someter una cosa a nuevo examen para corregirla o enmendarla.
Por ello, la revisión del contrato supone una modificación que implica una diferencia entre el estado inicial del negocio y su sucesiva situación, por habérselo sometido a nuevo examen.(3)
Va de suyo que los mayores problemas que podrían conllevar a realizar un nuevo examen que derive en la necesidad de corregir el contrato, se encuentran vinculados a la fase de ejecución contractual.
Es que, justamente durante ese periodo se observa la ligazón entre «contrato» y «ambiente», que lleva necesariamente al problema de la «adecuación» por el cambio de circunstancias, columna vertebral de la revisión del contrato en el derecho contemporáneo. (4)
El cambio de paradigmas que conduce a que los contratos de ejecución instantáneos vayan perdiendo protagonismo en el marco de una economía que presenta día a día una mayor complejidad, hace que la «.visión del contrato como bloque cristalizado e indiferente a las interferencias externas.», se vea reemplazada por una concepción «.más flexible y con capacidad de adaptación a las mutaciones que puedan afectarlo seriamente en su ejecución.» (5)
Se sostiene que el contrato público se articula en base a tres ejes: a) el consentimiento, el acuerdo sobre las obligaciones comprometidas; b) el interés público, que es el que justifica que el Estado contrate y por el que éste debe velar, para lo cual se lo inviste de facultades exorbitantes de derecho privado; y c) la justicia conmutativa, que hace a la regularidad jurídica sustancial de la relación negocial subyacente entre los contratantes.Estos ejes interactúan en forma armónica, de tal manera que la alteración que se produzca en alguno de ellos, provoca un desajuste en el contrato y desencadena una serie de efectos (responsabilidades contractuales), que pueden conducir a su rescisión, o bien a su renegociación o reconversión.
Y en ese contexto se concluye que las alteraciones que se producen en dichos ejes, se revelan como un desvío o incumplimiento de los términos del contrato, pero será del análisis de las causas que provocaron esa crisis lo que permitirá establecer si es posible reencausar la relación contractual.» (6)
El contrato, una vez perfeccionado, se transforma en ley para las partes, conforma una legalidad propia a la que las partes se someten, y está dirigida a facilitar el normal cumplimiento de la función-fin a la que el contrato sirve, y conduce de este modo y en forma inevitable a facilitar el normal cumplimiento del objeto de los contratos, dejando de lado cualquier hecho que perturbe su ejecución.
Y la legalidad se manifiesta en la ecuación económica, intangibilidad del precio preponderantemente a favor del contratista, y en la ecuación política: tangibilidad y actualidad del interés público, a favor del bienestar general, que debe prevalecer ante los avatares del devenir contractual, justificando la renegociación o reconversión en caso de ruptura de alguno de los términos que confluyen en la ecuación contractual, en el marco del plexo normativo.(7)
La renegociación se justifica entonces, solo cuando tiene por objeto reencauzar la relación contractual, con el objeto de restablecer el equilibrio existente al momento de la celebración.
Asimismo, -por su directa relación-, la renegociación encontrará sustento en el principio de conservación del contrato, ya que en virtud de éste, la Administración Pública debe hacer uso de todos los medios que permitan lograr el cumplimiento de los contratos, su ejecución, su continuidad y no su rescisión, teniendo presente que el objeto de aquellos se circunscribe a la satisfacción de una necesidad colectiva.
Ocurre que, en vista del interés general, lo crucial es que el contrato se cumpla, así, la Administración Pública deberá extremar sus recursos para evitar la rescisión, en aras de alcanzar el bien común que es lo que determina su existencia, su razón de ser, pues comporta un elemento esencial del contrato, ejerciendo además una influencia determinante en lo atinente a su interpretación, y a la eventual necesidad de modificar sus cláusulas.
El principio de «continuidad» se explica también como «defensa», «conservación» o «permanencia» del contrato, pues la última ratio es la resolución o la rescisión del contrato, porque significa volver a empezar, porque el interés público no se detiene, no se suspende, no se paraliza. (8)
La Administración Pública tiene el derecho de exigir a su cocontratante la continuación, -en toda circunstancia-, de la ejecución del contrato, de modo que éste no se vea interrumpido por ninguna causa.(9)
Deberá entonces la Administración, adoptar todas aquellas medidas encaminadas al cumplimiento del contrato para que no se vea entorpecido el interés público comprometido.
De ahí que una de las prerrogativas propias de la Administración Pública es la de «modificar» el contrato administrativo, introducir unilateralmente modificaciones a las prestaciones de su contratista, siendo el fundamento de esta prerrogativa la necesidad de adaptarlo a las conveniencias generales de la comunidad.
Lo cierto es que «. la causa de los contratos administrativos (el interés público) no se satisface si cambiaron las circunstancias vigentes al momento de celebrarlo, con lo cual la Administración tiene que contar con la posibilidad de modificar el contrato según los cambios que sufra ese interés público, ya que contrariamente quedaría atado éste a la voluntad del particular contratante.» (10)
Y si la Administración está facultada a modificarlos por su propia voluntad (siempre que tales modificaciones sean necesarias en función del fin público que inspira al contrato), más aún estará autorizada a revisarlo y renegociarlo conjuntamente con la contraparte, sea a esos fines, o a efectos de readecuar la regularidad jurídica sustancial de la relación negocial evitando su resolución.
Si bien el principio de la «inmutabilidad» tiene imperio en derecho privado, no ocurre lo mismo en derecho público, donde la necesidad de adaptar el contrato a las conveniencias generales produce un quebrantamiento del principio de «inmutabilidad», permitiendo esa «modificación». (11)
Como venimos señalando, los desequilibrios que afecten al contrato durante su tracto deben ser atendidos de inmediato para evitar su resolución que a la postre implicaría llevar adelante un nuevo proceso de selección derivando en pérdidas de tiempo y dinero del erario público. Y a todas luces el mecanismo más ágil, (dada la inmediatez con que puede ser puesta en marcha), para atacar el desequilibrio contractual acaecido es la renegociación entre las partes vinculadas.
Vale apuntar, que los desequilibrios causados en los contratos administrativos fueron desde antaño abordados por diferentes instrumentos legales encaminados directamente a restablecer el equilibrio financierode los mismos, en pos de ubicarlos en una situación similar a la del momento de su celebración.
Bastaría citar como ejemplo la ley N° 12.910 (año 1946), la cual fue el punto de partida de un régimen orgánico de reconocimiento de las variaciones de costos en las obras públicas.
La norma citada, contemplaba un régimen de «emergencia» con sujeción a la pauta de contemplar «en forma equitativa las posibles variaciones de los costos concurrentes a la realización» de las obras.
El límite del reconocimiento, se encontraba en los mayores gastos comprobados, entendiéndose «... el método de cómputo de la variación de costos como un termómetro convencional que acompaña a la contratación en su ejecución, procurando que el contratista alcance una reparación de los gastos efectivamente realizados y en las condiciones pactadas. Dicho mecanismo tiende a que la remuneración se convierta en un concepto jurídico que indique una esfera de protección patrimonial del contratista, destinado a evitar que por circunstancias ajenas a su responsabilidad la contraprestación esperada pierda valor comparado» (12).
Ya en el año 1976, frente al fuerte proceso inflacionario imperante, las leyes N° 21.391 y 21 .392 estuvieron destinadas a actualizar, respectivamente, los precios de los contratos de servicios y suministros y las deudas provenientes de los contratos de locación de obra material e intelectual celebrados por el Estado.
Se advierte así, que los alcances de la renegociación de los contratos administrativos están estrechamente conectados con la distribución de los riegos entre las partes.
En la doctrina argentina, siguiendo los lineamientos del derecho francés, se consideraba que uno de los derechos del cocontratante de la Administración es la preservación de la ecuación económico financiera del contrato celebrado, entendiendo como tal la relación entre las partes al momento de la celebración del contrato, es decir, «la situación de equilibrio» entre los derechos y obligaciones recíprocas.(13)
Decíamos previamente, que desde antaño nuestro país se valió de instrumentos legales para atacar las situaciones de desequilibrio económico financiero que se presentaron a raíz de las crisis, y así fue que la ley N° 25.561 autorizó la renegociación de todos los contratos celebrados por la Administración.
En ese entonces, la Procuración del Tesoro de la Nación tuvo oportunidad de expedirse sobre el tema en múltiples ocasiones (14), afirmando que: «... de la lectura de la Ley N° 25.561, puede concluirse que la renegociación autorizada abarca a todos los contratos celebrados por la Administración Pública bajo normas de derecho público (v. Dictámenes 242:43 y 246:236).
Así, se ha entendido también en doctrina que la posibilidad de renegociación de los contratos citados, se refiere a las obligaciones originadas en los contratos de la Administración regidos por normas de derecho público (v. Perez Hualde, Alejandro, «Renegociación de Contratos Públicos», Ed. Abeledo Perrot, 2002, p. 16). Dentro de tal orden de ideas, cabe considerar que la renegociación debe ser entendida como la introducción de cambios definitivos en el contrato de larga duración por las partes que lo celebraron y sobre la esencia de las prestaciones que fueron motivo de dicho contrato, y siempre exigidos por circunstancias externas sobrevinientes que han afectado de modo decisivo el equilibrio contractual (v. ob. cit. p. 48/49).»
Como se ha dicho, estamos frente del derecho al restablecimiento, que «no se trata de una garantía de rentabilidad por parte del contratista.Por el contrario, el restablecimiento de una ecuación económica contractual es una garantía de estabilidad de los contratos, no de cierta ganancia» (15).
En resumidas cuentas, cabe concluir que cumplidos determinados supuestos fácticos y jurídicos, la renegociación de los contratos administrativos puede responder a diversas situaciones, tales como emergencia, alteración de la ecuación económico financiera, interés público, etc.
Se trata entonces, de una atribución general de la Administración con el objeto de propender a la obtención de los fines públicos que motivaron la contratación, entre otros, aumentar los niveles de inversión y eficiencia, mayor protección de los intereses de los usuarios, compatibilizar la prestación del servicio con progresos tecnológicos, o simplemente garantizar la continuidad de la prestación.
La situación extraordinaria que atraviesa actualmente nuestro país, gravita profundamente sobre el orden económico social, lo que ya de por sí ameritaría en un contexto concreto, renegociar el contrato a fines de arribar a un acuerdo que tienda a restablecer en la medida de lo posible las condiciones originariamente pactadas.
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(1) MAIRAL, Héctor: «De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo» ED. 179-675.
(2) GARCÍA DE ENTERRÍA: «La figura del contrato administrativo», en «Revista de Administración Pública», No 41, Madrid 1963, páginas 112, 115 y 128.
(3) NICOLAU, Noemí L.: «La revisión y renegociación del contrato como instrumentos útiles para su adecuación a las circunstancias sobrevenidas», Número Especial de la Revista LexisNexis, p. 3 a 5.
(4) TIMOTEO, Marina: «Contrato e tempo. Note margine di un libro sulla rinegoziazione contrattuale», en Contrato e Impresa, 1998-2, p. 619 y sgtes.
(5) MENARD, Claude: «Imprévision et contrats de longue durée: un économiste à l'écoute du juriste», en «Études ofertes à Jacques Ghestin. Le contrat au debut du XXI siècle», LGDJ, Paris, 2001, p. 670.
(6) DROMI, Roberto: «Renegociación y reconversión de los contratos públicos», ED. Ciudad Argentina, p.65,66.
(7) DROMI, Roberto, Ob. Cit. p.129.
(8) DROMI, Roberto, Ob. Cit. p. 20/21.
(9) ESCOLA, Héctor: «Tratado Integral de los Contratos Administrativos», Vol. I, p. 382.
(10) BERCAITZ, Miguel; «Teoría General de los Contratos Administrativos», Edit. Depalma, 1952, p. 347.
(11) MARIENHOFF, Miguel: «Tratado de Derecho Administrativo», Tomo III, Contratos de la Administración Pública teorías general y de los contratos en particular. p.147, 148. Se cita a Laubadère: «Traité théorique et pratique des contrats administratifs», tomo 2o, no 807, páginas 331-335; Rivero: «Droit Administratif», página 108 y Waline: «Droit Administratif», No 1017, p. 606.
(12) TS Córdoba, Sala Contencioso Administrativo, 06-08-1990, «Guzmán Trettel, Horacio c. Municipalidad de Córdoba», LLC, 1990-766.
(13) MATA, Ismael: «Ensayos de Derecho Administrativo», Ediciones RAP, p. 479.
(14) https://www.ptn.gob.ar/images/dictamenes/septiembre2003/246 559.pdf
(15) CASSAGNE, Ezequiel: «Las asociaciones público-privadas en la Argentina», ReDA, 2016-107-923.