Reflexiones sobre la contratación directa por razones de urgencia en la Provincia de Santa Fe

La contratación directa es el procedimiento a través del cual el Estado -en sus distintos niveles-elige a su contratante privado directamente sin concurrencia u oposición de oferentes, es decir,actuando de la misma forma que lo hacen los particulares entre sí.
Se traduce entonces en una excepción a la regla general en materia de contrataciones públicas, que impone la previa licitación o concurso público.
Las distintas normas naciones y provinciales sobre contrataciones administrativas establecen taxativamente los supuestos habilitantes de la contratación directa, todos ellos deinterpretación restrictiva -se apresuran a señalar doctrinarios y Tribunales por igual- y tal es así, que en muchos casos resulta tan represiva su interpretación, que surte el mismo efecto que el de la derogación de la norma que consagra el instituto, convirtiéndolo de este modo enletra muerta.
Entre esos supuestos que tornan operativa la excepción, nos encontramos con los casos deurgencias o emergencias originadas en circunstancias imprevisibles y justificadas.
En efecto, ciertos acontecimientos extraordinarios justifican que el Estado recurra sin más a la contratación directa, y quizás el más recurrente sea cuando se presentan situaciones deurgencia o emergencia que eximen a la Administración de utilizar el mecanismo de licitación pública, proceso de selección del co-contratante particular, que por lo general conlleva mayorcantidad de tiempo. La urgencia de la que hablamos debe -inexorablemente- responder a circunstancias objetivas y comprobadas, siendo tal su magnitud que impida la realización deotro procedimiento de selección en tiempo oportuno.
En tal entendimiento «urgencia» es aquélla situación que no admite dilaciones en la solución que se adopte, y escapa a interpretaciones de carácter subjetivo requiriendo por el contrario que objetivamente la situación sea de una indiscutible premura para arbitrar las acciones encaminadas a superarla, a lo que se debe añadir -indudablemente- su notoriedad.
La habilitación no surge únicamente en la hipótesis de demanda de celeridad en la solución de la gestión, tiene que existir y acreditarse un concreto e inminente daño al interés público -sea en materia social, económica, sanitaria o de seguridad- para poder plantear algunos supuestosde afectación de cometidos públicos esenciales.
Se deben enfrentar situaciones impostergables, concretas, actuales y debidamente probadas, que aseguran servicios instrumentales o fines esenciales y que -en el caso concreto- deban llevarse a cabo con una celeridad tal que impedirá someterlas a los procedimientos normales previstos en los regímenes de compras y contrataciones vigentes.
Es que la urgencia manifiesta, -como una causal de contratación directa-, se encuentra directamente vinculada con situaciones apremiantes en aplicación del postulado de la preeminencia del interés público, por sobre los principios de igualdad, libre concurrencia y competencia que sustentan la licitación o concurso, en el razonamiento objetivo que un proceso de esa naturaleza conlleva un tiempo que no es posible perder si se trata de no afectar el interés público que reclama apresuradamente el bien, obra o servicio.
Así pues, el requisito de la urgencia debe necesariamente encontrarse acreditado dentro de las actuaciones que den lugar al acto administrativo de adjudicación mediante estudios técnicos previos, objetivos y serios que la califiquen como cierta, ya que de modo alguno puede quedar librado al criterio subjetivo de funcionarios de turno que podrían verse tentados de seguir este camino en pos de no enfrentar -por el motivo que sea- el proceso más extenso y muchas veces tedioso de la licitación pública.
Como venimos señalando, se sostiene sin reparos que el apremio debe ser concreto, inmediato y de una naturaleza tal que impida la satisfacción del interés público en tiempooportuno que no sea por vía de la contratación directa; pues la demora normal de un llamado alicitación provocaría daños mayores al interés público que lo que ocasionaría la omisión de unrequisito exigido por razones de conveniencia y moralidad, en cuyo resguardo se halla tambiéncomprometido ese mismo interés» (1)
Por ello, una interpretación limitativa de este instituto previsto por los regímenes de contratación implicaría no abordar en plenitud el plexo normativo aplicable, lo cual conllevaría adar una solución ajena a la regla de equidad. (2)
Ocurre en los hechos concretos que eventualmente se presentan en una gestión de gobierno, que surgida la necesidad esta debe ser satisfecha en forma «urgente», no obstante, tal «urgencia» será sopesada y graduada en el entendimiento que mientras más afectado resulte el bien común mayor será la «urgencia», pues la situación a atender hace justa y razonable -incluso- las restricciones de situaciones subjetivas individuales.
Es precisamente en este tipo de mecanismo donde cobra especial relevancia el principio de eficacia en la actuación administrativa, sin que ello implique atentar contra el de transparencia, ni contravenir mecanismos de control.
El principio de eficacia simplemente propende a hacer más eficiente la actuación administrativa y la participación de los administrados imponiendo las reglas de economía, celeridad y sencillez procesal.
La elección de la contratación directa no implica la ausencia total de procedimiento ni la posibilidad de eludir los principios que rigen las contrataciones, sino simplemente la morigeración de algunos aspectos del régimen de selección, con respecto a otra clase deprocedimiento. Pues si bien la contratación directa -como procedimiento de selección del contratista- resulta menos rigurosa que la licitación, de todas formas, se encuentra sujeta adeterminadas reglas que -como se ha visto- no pueden soslayarse.
A fines de ejemplificar el mecanismo bajo análisis a través de un caso concreto en el ámbito local, podemos recurrir a la declaración de «Emergencia Social» dictada en la Provincia de Santa Fe cuando transitábamos el año 2002 mediante Decreto N° 0087/02, por el que se autorizó un procedimiento de compra directa de alimentos destinados a sectores sociales comprendidos en la categoría que se denominó «Necesidades Básicas Insatisfechas».
En ese rumbo, se autorizó a la ex Secretaria de Estado de Promoción Comunitaria -hoy Ministerio de Desarrollo Social- a excepcionar la aplicación de la licitación pública o el concurso de precios previstos como procedimientos generales de contratación por el artículo 106 de la Ley de Contabilidad, a efectos de habilitar la excepción contenida en el artículo 108 inc. a) delmismo cuerpo legal, esto es, la contratación directa que requiere «razones de verdadera urgencia o emergencia imprevisible».
La motivación del referido decreto provincial encontró sustento en la declaración de emergencia alimentaria nacional dictada a través del decreto del Poder Ejecutivo Nacional N°108/2002, y previo al dictado de aquel decisorio -en el marco de las actuaciones administrativas pertinentes desde luego- tomó intervención Fiscalía de Estado, ello conforme lodispone el Decreto-Acuerdo N° 0132/1994.
En su parecer, el máximo órgano de asesoramiento jurídico provincial sostuvo con particulara gudeza que la imprevisibilidad puede tener por antecedente las mismas circunstancias generales u otras, pero la diferencia estriba en que el Estado no pudo prever el medio de evitarla incidencia decisiva de aquella en un cometido público, lo que se traduce en la insuficienciade los medios planificados para sortear la situación excepcional.
Y prosigue sosteniendo, que tanto la concurrencia de la situación de emergencia y su declaración legislativa en vigencia (Leyes N° 11.696 y 11.965), como la notoriedad, gravedad y profundización de la crisis económica y financiera general con su secuela de acontecimientos institucionales que superaron cualquier pronóstico sobre su desenvolvimiento, no conducen a otra conclusión que la de tener por presentes los presupuestos previstos en la disposición deexcepción (3).
Y vaya si se presentaban en ese caso los supuestos previstos por la norma, la crisis económica era descomunal y los Presidentes de la Nación se sucedían uno tras otro, por lo que nadie podía discutir que la urgencia era «verdadera» y que esa coyuntura justificaba sobradamente atender de inmediato a la población cuyas necesidades básicas se veían alextremo vulneradas.
Resultaba indiscutible que había que actuar de inmediato recurriendo a la contratación directa eliminando así toda dilación como la que hubiera representado el camino de la licitación pública para seleccionar al contratante privado.
Evidentemente, el caso comentado cuenta con ribetes extremos, no obstante, se entiende gráfico a la hora de poner en evidencia las características del mecanismo de excepción que se analiza en este breve artículo.
Pero sin llegar a esos límites, existe una gran variedad de cuestiones o asuntos que se presentan frecuentemente en el devenir propio de la Administración Pública Provincial en cumplimiento de sus cometidos cuya realidad -al menos en nuestro país- impone la urgencia en su ejecución.
Un precedente más reciente de este tenor, lo constituyó el programa que se denominó «Nuestra Escuela a Tecnopolis Santa Fe», que fuera creado en el marco del proyecto que, por Decreto Nacional N° 2110/2010, aprobó la ejecución de «Tecnopolis del Bicentenario, Ciencia,Tecnología y Arte» como parque temático interactivo de actividades permanentes en el ámbito de la Secretaria General de la Presidencia de la Nación, cuya misión principal es la organización de eventos, promoción, difusión, desarrollo e innovación de la ciencia, el arte y la tecnología.
En ese contexto, la idea era que ese proyecto madre se federalice y desembarque en las distintas provincias del país.Y así sucedió repentinamente con la Provincia de Santa Fe encuyo caso el Poder Ejecutivo Nacional comunicó formalmente a las autoridades provinciales que habían decidido llevar adelante dicho «Programa» en suelo provincial -precisamente en laciudad capital- en el exiguo plazo de un mes, quedando a cargo de la Administración Provincial la organización del mismo.
Lo cierto e incontratable es que sólo se contaba con poco tiempo para llevar adelante todas las contrataciones que requería la organización de ese evento, debiendo en consecuencia recurrirse al procedimiento de excepción en los términos que plasmó el Decreto N° 1555/17 decreación del aludido Programa «Nuestra Escuela a Tecnopolis Santa Fe».
Se sostuvo que «. la envergadura del objetivo y de la organización de las actividades concernientes al Parque Temático TECNOPOLIS requiere de la acción directa de los ministerios involucrados y de diversos organismos que conforman la Administración Pública Provincial, cuya participación y aporte predisponga un desarrollo de excelencia en las actividades del precitado parque, como asimismo de la contratación de bienes y servicios que permitan dar cumplimiento y faciliten el desarrollo del evento;»
«Que, asimismo debido a las particularidades de la presente gestión y a la cercanía con la fecha de celebración, el número de asistentes puede proyectarse, pero no asegurarse, y las respectivas contrataciones -en su alcance, cantidad y envergadura- no puedan decidirse pormenorizadamente;»
«Que lo apuntado en párrafo precedente, no permite acudir a los procedimientos corrientes de contratación o adquisición, por cuanto el volumen de necesidad definitiva y la determinación de los rubros, no estará dado sino hasta días previos al acto de apertura del parque en nuestra ciudad;»
«Que para dichas gestiones es necesario exceptuar a los Ministerios involucrados del cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo 2o incs. a) y b), del Decreto-Acuerdo No 3226/05, del Artículo 1o inc.a) y Artículo 2o del Decreto No 1299/08 con facilitamiento a la concreción inmediata y efectiva de las acciones; enmarcándose su accionar en lo estatuido mediante los artículos 108 inciso a), e i) de la Ley de Contabilidad, incorporados como puntos 2 y 8 del inc. c) del Artículo 116 de la Ley N° 12510 de Administración, Eficiencia y Control del Estado;»
Con tales fundamentos se adoptaron medidas eficientes para efectuar las diversas compras con premura, de manera que la conducta de la Administración Provincial y la situación de excepción hallaron una coherente respuesta en relación a las necesidades y el tiempo de su satisfacción (4).
Como epílogo, hemos de señalar que un Estado de Derecho obra en representación de los ciudadanos y en función de los intereses y necesidades públicas cuando actúa con transparencia, y este principio fundamental debe encontrarse presente cualquiera sea el mecanismo de selección del co-contratante privado.
Es que se erosiona al sistema institucional cuando no se sabe si los representantes del pueblo actúan o no en beneficio de quienes los eligieron, en tanto la base de la democracia es, conforme la conocida fórmula, gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo. (5)
Así pues y la luz de lo expuesto, entendemos que la única alternativa viable a fines de plasmar cabalmente el principio de transparencia de la gestión pública, es que tanto las normas como las prácticas gubernamentales se tornen compatibles con la exigencia democrática de una ciudadanía informada.
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(1) Dictamen No 352/06. 24 de noviembre de 2006. Expte. PTN No 01-0161084/03. Ministerio de Economía y Producción (Dictámenes 259:269).
(2) En tal orientación véase: Fiscalía de Estado de la Provincia de Santa Fe -Dictámenes: N°0945/2014.
(3) Fiscalía de Estado de la Provincia de Santa Fe, Dictamen N° 0115/2002, Expte. N° 01501-0024345-5.
(4) Dictámenes, 74: 391
(5) Rejtman Farah, «Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional», op. cit., p.120.